El “Derecho Administrativo Económico” que tiene el lector en sus manos ofrece los fundamentos, principios y técnicas jurídicas de intervención de los poderes públicos en la economía. La economía de mercado ha devenido una realidad universal, con pocas excepciones. La razón está en que es el marco en el que se desarrollan las libertades económicas, que –a su vez– crean las condiciones para el despliegue de los restantes derechos y libertades públicas. Es también una apreciación compartida que, con ello, se consiguen mayores niveles de prosperidad. Con todo, la libertad económica es el resultado de un largo proceso histórico. El poder ha tendido siempre a configurar privilegios a favor de personas, estamentos o territorios. Los imperios antiguos, modernos y contemporáneos trataron de trasladar su dominio político y militar al ámbito comercial. El desarrollo de la actividad económica en la Edad Media tuvo que superar las limitaciones propias de una sociedad rural y feudal. La Edad moderna siguió siendo una sociedad estamental, en creciente contradicción con una pujante burguesía. En este sentido, las revoluciones –americana y francesa– se explican también por el deseo de una mayor libertad económica. Mucho más recientemente, la caída del muro de Berlín ha eliminado los regímenes comunistas, que negaban la libertad política y económica. En la actualidad, pocos discuten las ventajas del mercado y del comercio internacional. El reto es su regulación, que asegure su adecuado funcionamiento, corrija sus excesos y supla sus fallos. Con el cambio de siglo, se avivó la perenne discusión acerca de qué debe mantenerse y qué debe ser innovado en el Derecho Administrativo1). En este contexto, en los últimos años, han proliferado los estudios pluridisciplinares de regulación económica, con pretensiones de ofrecer una explicación completa de la intervención pública en este ámbito2). La realidad es que la regulación económica no es una disciplina con autonomía científica, ya que no se basa en un sistema de principios o en una metodología propia. Esto no significa que la intervención pública económica no deba ser estudiada desde distintas perspectivas. En la regulación económica confluyen aspectos jurídicos, económicos, políticos y sociales. Las perspectivas que aportan los estudiosos de las distintas ciencias facilitan la comprensión del objeto estudiado3). El propio jurista ha de tomar en cuenta las enseñanzas de las otras ciencias, si aspira a no reducir su labor a un puro análisis jurídico-formal. En particular, hay que reconocer una estrecha relación entre el Derecho y la Economía (law-and-economics). No obstante, cada especialista debe acercarse a este fenómeno desde su propia metodología, construyendo en los únicos ámbitos en los que puede ejercer autoridad. La regulación tampoco da lugar a especialidad alguna dentro del Derecho Administrativo. No es original en su propósito, ni en sus principios y técnicas jurídicas. Esto no significa que su estudio no requiera una particular dedicación. La complejidad de sus normas y las urgencias del legislador, permanentemente, reclaman la búsqueda del criterio que ampare sus soluciones coyunturales. De ahí la importancia de abordar la regulación económica desde sus fundamentos y principios. En último término, ello nos lleva a la búsqueda del necesario equilibrio entre lo público y lo privado, lo individual y lo social. La segunda advertencia es que el presente “Derecho Administrativo Económico” parte del ordenamiento jurídico español y europeo. El Derecho está inevitablemente ligado a un ordenamiento jurídico. No obstante, en lo posible, trata de ofrecer criterios de validez general. De ahí el permanente diálogo con las distintas tradiciones jurídicas. La regulación económica se construye sobre un sistema de principios y valores orientados al común ideal de justicia. La experiencia internacional ofrece valiosas lecciones que deben ser aprovechadas. Además, la globalización económica tiende a trasladar al mundo del Derecho el liderazgo que ejercen determinados países, organizaciones o tradiciones jurídicas. Es una lluvia fina, que todos los días va empapando las normas e instituciones locales. En su conjunto, es ésta una tendencia enriquecedora, que permite mejorar los respectivos ordenamientos y poner el Derecho al servicio de una sociedad cada vez más universal. No obstante, la globalización jurídica también tiene sus riesgos. Hay que evitar que la inmadurez legislativa, los complejos nacionales o la falta de comprensión del contexto en el que se desenvuelven las instituciones foráneas introduzcan confusión en el ordenamiento jurídico. Es este sentido, es preciso asegurarse de que lo que se presenta con palabras nuevas comporte realmente algo nuevo o que lo que se propone sea positivo. El mejor conocimiento de otros ordenamientos jurídicos, con frecuencia, lleva a descubrir que las diferencias son más nominales que reales. No debería ser una sorpresa. Los mismos problemas tienden a ser resueltos en Derecho de la misma forma en las distintas partes del mundo. Por otra parte, la regulación ha de adaptarse a la realidad de cada país. No existen recetas universales, ya que el contexto institucional y social difiere profundamente (“The failure of regulation in many developing countries reflects designers’ underestimation of the importance of the institutional limitations and of the differences in capacities across countries”)4). Existe una clara interacción entre norma, instituciones y sociedad. El funcionamiento del sistema requiere una adecuada conjunción de estos tres elementos. Esto explica que determinadas soluciones pueden funcionar bien en determinados ámbitos, pero también pueden resultar contraproducentes en otros. Hasta cierto punto, puede sostenerse que lo que importa no es tanto la ley por sí misma como la cultura jurídica en que opera5). En otros términos, una regulación cada vez más universal no puede dejar de adaptarse a las peculiaridades y a la realidad institucional de cada país [“(...) rather than advocating a reliance on a one-size-fits-all ‘best in world’ type model of regulation”]6). Estas ideas se vierten ya en la primera parte del libro, que se ocupa del marco general de la actividad económica. La economía de mercado se vincula a los presupuestos del Estado social y democrático de Derecho (capítulo 1.º). El mercado es un espacio de libertad, pero no funciona sin regulación. El ordenamiento jurídico debe reconocer derechos, asignar deberes, corregir los fallos del mercado y establecer un sistema institucional que garantice su cumplimiento. No obstante, al hacerlo, debe ser consciente de que la regulación también tiene sus fallos. A este respecto, se han ofrecido propuestas de lo que se consideraría un “nuevo modo de regular”. En algunos casos, estos enfoques comportan perspectivas interesantes de análisis. No obstante, en su conjunto, no ponen en entredicho el modelo tradicional de regulación, que –sencillamente? debe ser adaptado a nuevas circunstancias, perfeccionado y correctamente aplicado. En las últimas décadas se ha acentuado el fenómeno de la globalización (capítulo 2º). Las personas, bienes, servicios y capitales circulan con un alcance hasta ahora desconocido. Los Estados devienen más interdependientes, lo que les da y les quita poder. La inversión exterior entra y sale de los países en función de sus expectativas y, con ello, condiciona su financiación y desarrollo. La internacionalización económica es también una oportunidad para la redistribución de riqueza, entre países y regiones. Las instituciones surgidas a partir de la Segunda Guerra Mundial han impulsado grandes avances en la organización y normativa internacional, por más que el vaso todavía esté solo medio lleno. Ahora nos toca asimilar los cambios que representan el surgimiento de nuevas potencias mundiales y contribuir a alcanzar un orden económico internacional más justo. Es también preciso perfeccionar los nuevos mecanismos de cooperación intergubernamental, que han adquirido un protagonismo indudable. La Unión Europea (UE) persigue la creación de una unión económica y monetaria entre los Estados miembros, basada en las libertades económicas y en la economía de mercado (capítulo 3.º). Entre sus pilares se encuentra el establecimiento de un mercado interior, completado con un arancel exterior y una política comercial común. A su lado, se levantan una serie de políticas comunes, que orientan la actuación europea a la consecución de determinados objetivos sociales o de interés general. El formidable proyecto europeo inició su formación como una amalgama de tradiciones legales nacionales, pero ha acabado dando lugar a una creciente europeización de los ordenamientos jurídicos nacionales7). La UE no sustituye a los Estados miembros, que siguen teniendo un protagonismo indiscutible, pero en muchos aspectos se ha convertido en un cualificado interlocutor internacional y, quizá también, en un modelo a seguir en otras partes del mundo. La segunda parte del libro se ocupa del principio de legalidad, que es el fundamento y límite de la actuación de los poderes públicos. A este respecto, hay que destacar el papel central que tiene la ley en el sistema (capítulo 4.º). Corresponde a la representación de la soberanía nacional la tarea de definir el contenido normal de los derechos de los ciudadanos y de orientar la actuación pública a la consecución de objetivos de interés general. Como es natural, ha de hacerlo desde el respeto a los principios constitucionales, a la normativa de la UE y a los compromisos internacionales. En todos los países, se reconoce a la Administración la potestad reglamentaria, a través de la que puede desarrollar las previsiones legales y, con ello, contribuir a la formación del ordenamiento jurídico (capítulo 5º). En este proceso, con frecuencia, cuenta la autoridad administrativa con un apreciable margen de decisión. Corresponde después a la Administración la aplicación de la norma a los casos concretos, a través de actos administrativos (capítulo 6º). En esta tarea, la Administración está sujeta al principio de legalidad. No obstante, su intervención resulta decisiva, ya que la aplicación de la norma no es un proceso mecánico, sino que, con frecuencia, comporta un margen de apreciación o decisión. La regulación económica está así compuesta por un cosmos de leyes, reglamentos y actos aplicativos, que se proyectan sobre muy variados sectores. Además, la ley no siempre establece un marco estable, sino que resulta un instrumento transitorio, que intenta la consecución de objetivos concretos. Está, pues, sujeta a una extraordinaria movilidad. En este contexto, se realza el papel de los principios generales del Derecho, que aportan criterio para la interpretación y aplicación de la norma y permiten reconducir a unidad la multiplicidad de disposiciones en materia económica. En la mayor parte de países, la supervisión de los más relevantes sectores económicos se encomienda a autoridades administrativas independientes (capítulo 7.º). Con ello, se trata de distanciar la aplicación de la normativa de la influencia gubernamental, siempre más proclive a atender a los intereses del corto plazo. No obstante, no estamos ante una exigencia ineludible, sino ante una solución organizativa más, cuyos límites constitucionales deben ser respetados y sus resultados evaluados. La discrecionalidad es inherente a la función ejecutiva (capítulo 8.º). En muchos casos, corresponde a la autoridad administrativa apreciar si se dan los presupuestos de hecho previstos en la norma, o incluso, dentro de ciertos límites, decidir lo más conveniente para el interés general. El contrapeso está en su sujeción a control judicial. El alcance que puede tener el escrutinio judicial constituye una de las cuestiones más discutidas en todas las tradiciones jurídicas. No obstante, pese a las apariencias, con una dogmática distinta, al final, las soluciones tienden a aproximarse. La función del juez es tutelar los derechos y controlar hasta el límite que permiten los principios jurídicos, no sustituir a la Administración en el ejercicio de sus funciones. La tercera parte del libro se ocupa del acceso al mercado y ejercicio de la actividad. La libertad de acceso al mercado es el presupuesto para el ejercicio de la actividad económica (capítulo 9.º). El principio de simplificación administrativa debe facilitar la realización de la actividad por cualquier operador que reúna las condiciones previstas en la normativa. No obstante, el interés general reclama que determinadas actividades se sujeten a controles administrativos previos. Si la actividad comporta un riesgo cualificado, el número de operadores está limitado o es preciso un uso cualificado del dominio público, resulta inevitable la previa obtención de una autorización administrativa. Finalmente, en algunos casos, se justifica la reserva de la actividad a una determinada profesión o su sujeción a un régimen de derechos exclusivos. La intervención administrativa se proyecta también sobre el ejercicio de la actividad (capítulo 10.º). En particular, los servicios esenciales están sujetos a una intensa regulación, que trata de asegurar su prestación en adecuadas condiciones de calidad y precio. Además, el legislador ha de poder aprobar la normativa que en cada momento entienda necesaria para la satisfacción del interés general, con respeto a las legítimas situaciones patrimoniales que se vean afectadas por el cambio. La Administración dispone de intensas potestades de investigación e inspección, a través de las que debe comprobar el cumplimiento de la normativa. En respuesta a los fallos del mercado, en caso necesario, las obligaciones de servicio público permiten asegurar la efectividad de prestaciones esenciales. El ordenamiento jurídico tiene que reconocer también a la Administración facultades excepcionales, en virtud de las cuales puede intervenir empresas, o incluso, proceder a su liquidación. La promoción y defensa de la competencia es una de las funciones más delicadas que asume la regulación. En los años ochenta y noventa, se llevó a cabo la liberalización y privatización de los grandes servicios públicos. No obstante, la mera proclamación de la libertad no es suficiente en sectores que vienen del monopolio y cuentan con operadores históricos que tienen un pleno dominio del mercado. Lo mismo sucede en sectores oligopólicos, en los que existen serias barreras de acceso al mercado, que dificultan el surgimiento de nuevas alternativas empresariales. En estos casos, es preciso adoptar medidas específicamente referidas a los operadores dominantes (asimétricas), con el propósito de asegurar que se comportan en términos competitivos y, en algunos casos, también promover positivamente a los nuevos entrantes en el mercado. La cuestión es que ello da lugar a una muy intensa intervención pública, que –si no está debidamente ajustada– puede desincentivar las inversiones y traducirse en una lesión patrimonial para el operador dominante. La competencia conduce a más innovación y mejores prestaciones, a precios más bajos. Sin embargo, para ello es necesario proteger el proceso competitivo en el mercado, a través de las normas generales de defensa de la competencia (capítulo 11.º). En algunos casos, estas normas son una alternativa a la regulación sectorial. No obstante, en la mayor parte de los casos, despliegan una función complementaria. En casi todos los países, la aplicación de las normas de defensa de la competencia se encomienda a autoridades administrativas, a las que corresponde autorizar comportamientos (concentraciones empresariales o ayudas públicas) y reprimir conductas anticompetitivas (prácticas colusorias y abuso de posición dominante). Las sanciones administrativas son el instrumento último de que disponen los poderes públicos para garantizar el cumplimiento de la normativa (capítulo 12.º). El ejercicio de esta potestad debe respetar los derechos constitucionales, entre los que destacan la presunción de inocencia, los derechos de defensa o a la no autoinculpación. Al servicio de estos derechos se instrumentan garantías procedimentales. No obstante, es también preciso asegurar la eficacia en la actuación sancionadora. Así se explica la introducción de mecanismos que facilitan el descubrimiento de las infracciones (programas de clemencia), así como la consecución de eficiencias procedimentales (reconocimiento anticipado de la infracción). En algunos casos, el acuerdo entre la Administración y el infractor puede satisfacer mejor el interés general que la sanción de la conducta. Por último, es preciso asegurar que las sanciones sean suficientemente disuasorias. La cuarta parte del libro se centra en las prestaciones y ayudas públicas. Las entidades públicas pueden prestar bienes y servicios a los ciudadanos (capítulo 13.º). En actividades sujetas a la libre iniciativa, los gobiernos pueden crear empresas públicas, de manera justificada, sin privilegios y aprovechando las enseñanzas que aporta la experiencia. La configuración de servicios obligatorios (seguridad social, sanidad, educación básica), que los ciudadanos no pueden dejar de sufragar, suele ser el mecanismo más eficiente para garantizar la efectividad de prestaciones esenciales, basadas en el principio de solidaridad nacional. Los poderes públicos también tienen una gran relevancia, no sólo en la ordenación, sino también en la prestación de actividades excluidas de la libre iniciativa empresarial (reservadas). Los poderes públicos pueden contratar con empresas privadas la construcción y gestión de obras públicas o la prestación de servicios (capítulo 14.º). A estos fines, sirven el contrato de obras y la concesión, de obras y servicios. Con ello, se pueden conseguir eficiencias de gestión, se traslada la financiación al sector privado y se abren nuevos espacios para la iniciativa privada (competencia por el mercado). La normativa debe asegurar la aplicación efectiva de la legislación contractual pública a todos los entes públicos, cualquiera que sea la forma jurídica que revistan. La preparación y adjudicación debe permitir definir el contrato más adecuado para satisfacer la necesidad pública de que se trate y encomendarlo al empresario más capaz. El contrato debe ejecutarse respetando las exigencias legales y las cláusulas pactadas. No obstante, la Administración dispone de potestades que le permiten garantizar el buen fin del contrato, así como el régimen de los bienes, que quedan afectos a su prestación. En último término, se pone de manifiesto con ello que el contrato administrativo es un instrumento al servicio del interés general. Las ayudas permiten a los poderes públicos facilitar o estimular la realización de actividades de interés general por parte de la iniciativa privada (capítulo 15.º). En sí mismas, distorsionan la competencia, por lo que solo pueden aceptarse cuando sean un medio proporcionado para alcanzar objetivos valiosos. Esto explica que el Derecho de la UE parta del principio general de prohibición de las ayudas estatales. Esta regla se excepciona para permitir que el apoyo estatal facilite la realización de una serie de actividades de interés general, previstas en el propio Tratado. El Derecho español regula también el otorgamiento de subvenciones por parte de los poderes públicos, aunque los mecanismos de control sigan siendo insuficientes. La quinta parte del libro se ocupa de la responsabilidad extracontractual de los poderes públicos, que es la otra cara de la moneda de las extensas potestades que asumen los poderes públicos (capítulo 16.º). La responsabilidad del Estado legislador tiene una importancia creciente. No obstante, la principal fuente de responsabilidad sigue siendo la actuación del Ejecutivo. Su alcance es una cuestión necesitada de precisión. El principal título de imputación es la actuación antijurídica de la Administración, incluida la culpa in eligendo o in vigilando. El deber de indemnizar surge también por la generación de riesgos cualificados, así como por la realización de actuaciones lícitas, pero que comporten un sacrificio especial. Las páginas que siguen están escritas aprovechando el enorme caudal de reflexión y construcción jurídica de los muchos autores que las han precedido. Espero que puedan contribuir a que otros continúen esta tarea.
- ISBN: 9788491978428
- Editorial: CIVITAS
- Encuadernacion: Tela
- Páginas: 1018
- Fecha Publicación: 16/10/2019
- Nº Volúmenes: 1
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